数字内容资产化开发（一）
来源：张 烽 数字治理研究 2023-07-11 11:17 发表于上海
数字内容是数字经济发展与元宇宙应用的核心。本文所称数字内容资产化开发，包括数字内容开发利用和数字资产发行交易两个问题，但这只是在不同场景下使用方便，实际上二者是相互交叉和紧密结合的。数字内容、数字资产究竟如何界定，二者是何关系？如何合规生成、发行、利用、交易？要理清这些问题，我们需要一个系统地梳理和把握，且基于应用需求不断发展。（一）数字经济与数字内容根据2016年G20杭州峰会发布的《二十国集团数字经济发展与合作倡议》，数字经济是指以使用数字化的知识和信息作为关键生产要素、以现代信息网络作为重要载体、以信息通信技术(ICT)的有效使用作为效率提升和经济结构优化（智能化）的重要推动力的一系列经济活动。数字化具体体现为数字化、网络化和智能化。这里作为关键生产要素的知识和信息，有时候我们也表述为数据、数字内容或数字资产，在这个定义里可以认为他们大体上是同一范畴。大体上而言，数据、信息、知识与智能，数据是以电子或其他方式对信息的记录，而信息是具有时效性的，有一定含义的、有逻辑的、经过加工处理的、对决策有价值的数据流；而知识是符合文明方向的，人类对物质世界以及精神世界探索的结果总和/知行不可分作两事（王阳明）；智能则是智慧和能力的总和。
（此图片来源：网络）（二）数据与数字内容数据贯穿着数字经济发展全体系全过程。数据基本特征有多种说法，我们简要概括有以下四个方面。一是与主体权益相关。数据涉及自然人以及数据处理活动收集、存储、利用、加工、传输、提供、公开等各环节多种主体。数据具有一定的人身相关性。二是与数据内容相关。数据是基于不同时间、空间以及获取速率等要素对信息的记录，以其内容界定权利义务和体现交易价值。三是与技术应用相关。数据需要结合和依附于不同数字载体、应用代码和其他技术要素和技术工具发挥作用。技术条件影响着数据的容量、种类、更新速度、数据真实可靠。四是与场景需求相关。数据处理活动基于不同业务需求，包括发展数字经济、建设数字社会、建设数字政府等不同的场景。数据是数字内容的载体。数据处理活动包括收集、存储、利用、传输、公开、共享、披露、删除等；而数字内容处理活动包括制作（原创、改编、再创作）、发布（审核）、复制、传播（推荐、弹窗）、使用（搜索、评论、点赞、回复、留言、改编、再创作）、处置（删除）等操作。数字内容处理活动是以数据处理活动为载体，不同内容的数据体现了不同性质的数字内容处理活动。元宇宙是对数字物品的充分流通与利用和数字主体的充分生产与协作，而数字物品和数字主体都以数字内容的生产、传播与使用为核心。（三）数字产品与数字内容数字产品是基于业务逻辑的数据处理活动。数字内容是知识与信息的结合，数字产品（如NFT产品）是数字 内容基于业务逻辑的数据处理活动。与传统数字产品相比，基于区块链的数字产品功能具有不同特点。一是保障用户权益即共享交易与确权，即能够对用户特定数字内容确权并交易；二是保障利益共享，即促进利用共享流通，这种利用包括改编与再创作，同时维护各参与方的合法权益；三是保障治理共担，即促进社区开放治理，更有效促进各参与方的分工协作。什么是数字产品？《数字经济伙伴关系协定》（DIGITAL EConOMY PARTNERSHIP AGREEMENT，以下简称DEPA）规定，数字产品digital product，是一个计算机程序、文本、视频、图片、录音或其他数字编码的，为商业销售或分销、能被电子传输的产品。从技术上，数字产品是一种数字编码（ digitally encoded）且能被电子传输的产品。数字产品表现形式包括计算机程序、文本、视频、图片、录音等。电子传输是指用任何电磁方式包括光子手段的传输。从用途功能上，数字产品应是基于商业销售或分销。这个规定避免了很多争议，协定针对的是商业目的数字产品，而不针对其他政治等非商业目的。数字产品特征主要是两个方面。本质上说，数字产品是一种数据处理算法的产品化体现。数字产品的设计、结构、功能均围绕着数字产品核心算法而展开。DEPA明确数字产品不包括金融工具的数字化代表。金融工具具有自身独特性，需受金融监管相关规则约束。DEPA明确规定其并不适用于金融服务。当然，这主要是针对目前传统框架内的金融服务而言，基于区块链的具有商品与金融双重属性的一些产品应该还没有涉及到；DEPA对数字产品贸易属于货物贸易还是服务贸易不持立场。协定明确，数字产品的定义不应被理解为反映一方关于通过电子传输的数字产品贸易应被归类为货物贸易还是服务贸易的观点。前述争论一直未有结果，但协定各缔约方显然并不愿因此而妨碍达成有关对数字产品的相关规则安排。数字产品同时也是电子产品、网络产品和数据产品，其功能特点涵盖了这些产品的特征。数字产品与电子产品、数据产品、网络产品既有联系又有区别。数字产品同时也是电子产品、网络产品和数据产品，其功能特点涵盖了这些产品的特征。《电工电子产品环境意识设计术语》（GB/T 26669-2011）规定，电工电子产品，指依靠电流或电磁场工作的设备以及发出、转换、测量这些电流和电磁场的设备。根据《信息安全技术 网络产品和服务安全通用要求》（GB/T 39276-2020）的规定，网络产品作为网络组成部分，以及实现网络功能的硬件、软件或系统，按照一定的规则和程序实现信息的收集、存储、传输、交换和处理。网络产品包括计算机、通信设备、信息终端，工控网络设备、系统软件和应用软件等。最早的技术意义的数据产品是指根据需要收集数据集。后面逐渐开始演变成以数据为基础具有一定结构和功能，指以数据为主要内容和服务的产品。数字作品，包括原创数字形式的数字内容，也包括传统创作作品的数字化形式。（四）数字资产与数字内容数字产品与数字作品、数字物品、数字资产既有联系又有区别。数字作品，包括原创数字形式的数字内容，也包括传统创作作品的数字化形式。基于数据场景的内容不同，数字产品持有人享有不同使用权限，使其成为具有使用价值的数字物品，体现业务处理中的业务逻辑。 数据要素、协议工具、数字物品，都可能成为交易对象，都是数字资产。 数字产品中所包含的数据信息、物理信息、使用信息、交易信息，构成了其作为数字资产的价值基础。数字资产以数字化为其存在形式，以智能化为其发挥功能主要特征，其运营过程充分体现了网络化特征。NFT产品是一种典型的数字资产，符合数字化形式、网络化运营、智能化应用的特征。什么是数字资产？证监会原主席肖钢认为，在传统金融业务中，证券、货币、现货、期货等名目是资产可以流通的“护身符”;而在数字资产的新金融模式下，边界模糊了，资产数字化打通了金融市场的“任督二脉”，任何资产形式上都变成了数字，都有了可分割性和流动性，都可标准化了，无须依赖传统的外在力量来激活和赋能。而央行数字货币研究所原所长姚前认为，在传统金融业务中，证券、货币、现货、期货等名目是资产可以流通的“护身符”;而在数字资产的新金融模式下，边界模糊了，资产数字化打通了金融市场的“任督二脉”，任何资产形式上都变成了数字，都有了可分割性和流动性，都可标准化了，无须依赖传统的外在力量来激活和赋能。真正意义上的数字资产应该是原生的、包含全量信息的、以数字形式展现和流转的资产。数字化后的订货合同、物流单据、发票、保理合同等资产，才是真正的数字资产而前微软研究院研究员陈榕认为，与区块链相结合的操作系统，由区块链的特性而拥有可信记录和可信计算的特点，可为数字内容颁发权证（Token）,用户通过权证确认数字内容的所有权，通过转移权证交易所有权，让区块链成为数字内容的"产权中心"。传统操作系统也就是设备操作系统，这类操作系统并不会保护用户的计算机免受网络攻击，只会保护机器本地的安全漏洞。现在互联网几乎无处不在，要想得到安全的保障，设计操作系统必须考虑到网络。数字资产价值评判三要素。我们认为，这三要素是相互联系的。首先是技术可靠性。数字资产是由计算机程序设计而成的用于代表一定价值的电子数字系统，可靠性即可以有效地实现点对点传输、可计量、可特定化等预先设计所要求资产交易的功能；其次是应用稳定性。数字资产的持有和交易不能仅仅因为个人（包括程序员的和投资者）微小失误和遭遇普通的互联网运行风险就失去其应有功能；第三是创造价值。除了可靠性与稳定性,可促进交易性是数字资产的另一非常重要的价值特征。即如果我们设计出来的数字资产或数字货币具有可靠性，也很稳定，但其实对于现实的或现有的公认的资产包括数字资产的交易并不能创造价值，即不能提高效率和降低成本，也不能提高现有资产的使用效率（提高使用效率本身也是提升其价值），那么这样的数字资产的价值也是令人怀疑的。（五）数字版权与数字内容数字版权的含义。一般而言，数字版权有两层含义，一是传统载体作品的数字传播，即基于传统载体作品网络出版权；另一层含义数字内容的基于版权保护框架下的确权保护利用，即是原生数字内容的著作权。数字版权与数据权利比较。数据权利与知识产权一样，都不需要依附于特定物理载体；数据权利是以人为中心，保障数据主体生存发展需求，维护主体的人格与财产权贯穿始终，因此数据权利与人格权、隐私权相结合；知识产权是以作品/产品为中心，为保障其智力成果，因此是否具有独创性是贯穿始终，知识产权的人身权主要体现为署名权、发表权、修改权、保持作品完整权，均是围绕作品而产生。原生数字内容与传统内容版权确权比较。传统作品为什么确权容易?因为原始载体在作者手中，而物权载体被作者控制，其他人并不易获得，因此作者容易证明在先创作和在先权利。数字作品确权，只能通过网络共识而确权，而且通过网络可溯源流转保护。但传统互联网由于生态封闭、数据孤岛，导致应用流通受到制约。基于区块链的NFT技术协议，可以在公共网络设施上确定原始权利人，并基于底层区块链网络进行跨生态流转，在最大程度促进作品利用、传播、发挥作品价值的同时，有效保障作者及各相关参与者的利益。数字化对数字内容版权的影响。数字化有利于创作与消费，即创作素材数字化，创作工具数字化，创作场景数字化。最大程度丰富激发创作灵感，最大可能展现创作表现力，最大可能贴近应用场景。网络化对数字内容版权的影响。网络化有利于促进作品确权与传播，包括权益确认公共化、商业运营社区化和价值共识生态化。可以最大限度确认作者权利，最大程度调动各环节积极性，最大可能获得生态认可。智能化对数字内容版权的影响。智能化有利于交易与流通，即产品功能智能化，交易组织智能化，权益保障智能化。产品功能实现可编程智能，交易秩序智能合约操作，各方权益自动落实稳定有效当前NFT产品版权。以无聊猿为例，主要包括三层权益。第一层，持有者可以欣赏，展示，网络传输；第二层，持有者可以享有基于个人使用目的复制、改编；第三层，持有者可以享有基于商业活动目的复制、改编。NFT技术对未来版权影响。从根本上和长远看，NFT产品便利作品创作确权、开发利用、流转交易。NFT产品可以便利作品创作确权，因为不是基于平台而是基于用户，不是基于传统网络而是基于区块链全网确认。NFT产品可以便利作品开发利用，因为改编作品也可以进行全网确权，可进入相应场景进行消费。NFT产品可以便利作品流转交易，因为区块链让交易过程可追溯，智能合约确保交易顺利。（六）用户权益与数字内容这里我们主要阐述AIGC应用场景下的数字内容相关用户权益。用户对数字内容享有的权益。用户创作相关权益。服务提供商是为用户提供利用AI技术参与生成内容，因此首先要考虑的是用户在参与生成内容中所具有的权利。目前大多数AIGC服务提供商对用户参与创作的权利所采取的态度是承认用户拥有著作权，对作品拥有定价权和处置权，但同时又约定创作者将相关作品处置权具体行使通过委托服务提供商来操作。用户其他权利。AIGC服务提供者除了要保障用户参与创作的权利，还需要保障用户在使用服务时享有知情权、选择权和公平交易权；还要针对未成年人保护和老年人保护等非歧视性权利作出保障；另外要保障用户投诉举报权利等。数字内容提供者应承担的监管义务。对于AIGC服务提供者应承担的监管义务则包括算法机制审查、科技伦理审查、根据要求备案，完备相关制度等。《互联网信息服务深度合成管理规定》针对AIGC服务提供者的管理规则、平台公约、服务协议作出了具体要求，规定深度合成服务提供者应当制定和公开管理规则、平台公约，完善服务协议，依法依约履行管理责任，以显著方式提示深度合成服务技术支持者和使用者承担信息安全义务。数字内容提供者应遵守算法服务基本要求。从监管者角度，所有算法服务包括AIGC服务，都需要遵守基本的法律法规规范要求。《互联网信息服务算法推荐管理规定》对算法服务基本要求作出规定，即规定算法推荐服务提供者应当坚持主流价值导向，优化算法推荐服务机制，积极传播正能量，促进算法应用向上向善。算法推荐服务提供者不得利用算法推荐服务从事危害国家安全和社会公共利益、扰乱经济秩序和社会秩序、侵犯他人合法权益等法律、行政法规禁止的活动，不得利用算法推荐服务传播法律、行政法规禁止的信息，应当采取措施防范和抵制传播不良信息。数字内容提供者的用户标签管理要求。针对用户使用服务的基本保障，要求算法推荐服务提供者应当加强用户模型和用户标签管理，完善记入用户模型的兴趣点规则和用户标签，不得将违法和不良信息关键词记入用户兴趣点或者作为用户标签并据以推送信息。并鼓励算法推荐服务提供者综合运用内容去重、打散干预等策略，并优化检索、排序、选择、推送、展示等规则的透明度和可解释性，避免对用户产生不良影响，预防和减少争议纠纷。数字内容提供者的用户账号管理要求。针对保障用户账号安全，要求算法推荐服务提供者不得利用算法虚假注册账号、非法交易账号、操纵用户账号或者虚假点赞、评论、转发，不得利用算法屏蔽信息、过度推荐、操纵榜单或者检索结果排序、控制热搜或者精选等干预信息呈现，实施影响网络舆论或者规避监督管理行为。针对保障其他服务提供者合理权益，要求算法推荐服务提供者不得利用算法对其他互联网信息服务提供者进行不合理限制，或者妨碍、破坏其合法提供的互联网信息服务正常运行，实施垄断和不正当竞争行为。数字内容提供者的技术提供商与服务提供商。AI算法本质上是数据处理工具，AI算法应用则结合数据使用形成了一定的产品或服务形式。在AI算法服务商提供算法时，需要结合数据资源产生算法应用。在明确AIGC服务提供者的基本合规义务前提下，需要处理好技术服务与内容服务的关系，处理好服务提供者与用户的关系，这与服务提供者所承担的法律责任直接相关。通常认为，我国侵权责任法律相关规定针对网络服务提供者区分网络内容服务提供者和网络技术服务提供者。我国《民法典》第一千一百九十五条第一款中的“网络服务提供者”，既包括网络内容服务提供者，也包括网络技术服务提供者，该条款规范的是网络用户或网络服务提供者直接实施侵权行为的责任承担；第二款、第三款的“网络服务提供者”则仅包括网络技术服务提供者，该条款规范的是网络用户直接实施侵权行为、网络技术服务提供者未直接实施侵权行为的情况下，网络技术服务者的责任承担。如何区分数字内容技术提供商与服务提供商。首先从服务提供者的运营和商业目的看，是否有提供内容的商业需求。比如在某案涉软件以迎合年轻人互动需求的方式吸引用户使用，软件允许用户以真实人物为原型创设并“调教”虚拟人物成为吸引流量的重要因素。甚至在影响力不断增强的情况下，被告已经开展与明星的合作，法院认为其在运营过程中，利用粉丝文化吸引用户的意图明显。其次从服务提供者规则设计看，是否有与之相适应的内容审核规则和责任追究机制。比如在本节所述案件中，用户用涉案软件可以创设、上传真实人物的姓名、肖像，可以与AI角色设置身份关系，可以“调教”角色、审核语料，可以按照软件提供的标签与角色互动等。这些功能使得用户创建的AI角色更具真实性、生动性，但缺乏相关审核规则及机制，显然服务提供商具有较高的侵权风险。再次从算法设计包括技术设计、部署和应用来看，服务提供方是否有聚合内容上传发布和价值生成的作用。如算法本身有将用户内容聚合汇聚并融合，导致生成内容难以与具体用户相联系，或界限模糊，则可能服务提供者会被与内容生成和价值生成直接相关，则服务提供者可能要承担内容提供商责任。数字内容侵权中的用户侵权与提供商侵权。如果数据资源完全由应用服务商提供，而用户只需要输入若干数据，则AI应用产生结果主要由服务商承担，当然权利也主要由其享受，与输出结果相关权利义务责任主要由服务商承担，当然用户也享有一定的使用权。如果数据资源主要由用户提供，算法只是对用户提供的数据进行处理，那么该生成物作品应该属于用户，算法提供商提供的是技术服务。如果服务软件中产品属性、相关数据创作与上传、数据信息审核均由用户完成，而服务提供方只作为平台供用户之间交易流转，则可能能够相对明确区分用户与平台的法律责任。总之，当网络服务提供者应用的算法直接服务于内容组织生产的基本规则时，网络服务提供者应视为内容服务提供者。区分数字内容用户侵权与提供商侵权的意义。在很多应用场景中，要完全区分技术服务与内容服务并非易事。但是从监管合规和司法实践中，这二者确实存在着差异，AIGC服务提供者需要在具体产品和服务中努力做到各方面权利义务、利益分配、风险承担的平衡。作者：张烽，万商天勤律师事务所合伙人，万商天勤数字法律专业委员会主任，上海市突出贡献专家协会知识产权专业委员会秘书长，上海区块链技术协会智库专家/科技评价专家，中国移动通信联合会元宇宙产业工作委员会常务委员，未来产业元宇宙50人论坛副理事长。
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