[摘要] 《信托投资公司管理办法》存在的问题是:对信托投资公司未规定信用等级要求、信托定义未规定信托财产所有权转移!信托监管制度不完备。相应法律对策是:对信托投资公司规定信用等级要求、信托定义采用债权关系说、进一步完善信托监管制度。[关键词] 信托; 投资; 信用; 所有权; 监管一、主要内容及特点 2001年4月28日,《信托法》公布,这是中国第一部规范信托关系的基本性法律。2002年6月6日,央行修订了《信托投资公司管理办法》。(此前,2001年1月10日,中国人民银行颁布了《信托投资公司管理办法》)。2002年6月26日,央行制定了《信托投资公司资金信托管理暂行办法》。。一法两规。出台表明中国的信托事业开始走入规范化、法制化。 2002年新修订的《信托投资公司管理办法》与《信托法》的有关内容的表述一致。2001年颁布的《信托投资公司管理办法》同时废止。《办法》共7章、69条,分别对信托投资公司的设立、变更与终止、经营范围、经营规则、监督管理与自律等作了明确规定。《办法》将。原有业务的清理与规范。章节的内容删去,并调整了信托公司自有资金运用方式中的有关内容以及对信托公司运用信托资金的有关管理规定。信托公司自有资金运用和运用信托资金的范围进一步扩大,但不得办理存款业务,不得发行债券,不得举借外债。人民银行将不再规定实行年检制度,但可根据经济发展的需要和信托市场的状况对信托投资公司的设立申请进行审查。 修订的《信托投资公司管理办法》一改此前严厉管制信托的做法,为信托业创新提供了条件。主要特点表现在如下几个方面。 1、新《信托投资公司管理办法》拓宽了对委托人可以进行信托的资金范围 按照新《办法》规定,“委托人可以将自己合法拥有的资金”进行信托,而旧《办法》仅规定委托人只能将自己“无法或者不能亲自管理的资金以及国家有关法规限制其管理的资金”进行信托。 2、新《信托投资公司管理办法》明确规定,信托投资公司可以合法开展投资基金业务 按照新《办法》规定,“信托投资公司可以在法律、行政法规允许下成为投资基金或者基金管理公司的发起人”,而旧《办法》仅确认信托投资公司作为基金管理公司发起人的地位。 3、新《信托投资公司管理办法》规定信托投资公司可以开展金融中介业务 新《办法》保留了旧《办法》关于信托投资公司可以经营企业资产的重组、购并及项目融资、公司理财、财务顾问等等中介业务的规定。此规定使信托投资基金能继续在除承销有价证券、从事有价证券经纪业务外的广阔领域开展业务。 4、新《信托投资公司管理办法》拓宽了信托投资公司的债券承销业务 按照新《办法》规定,“信托投资公司可以受托经营国务院有关部门批准的国债、政策性银行债券、企业债券等债券的承销业务”,而旧《办法》仅允许信托投资公司“受托经营国务院有关部门批准的国债、企业债券的承销业务”。 5、新《信托投资公司管理办法放宽了对信托资金的规定 新《办法》规定,“信托投资公司接受由其代为确定管理方式的信托资金,应当符合下列规定:信托期限不得少于一年;单笔信托资金不得低于人民币5万元”,而且取消了旧《办法》对信托资金的上限即信托资金总余额不得超过注册资本金的10倍的规定。 6、新《信托投资公司管理办法》为信托公司业务创新创造了条件 新法规定,信托投资公司不得以经营性资产信托或者其他业务的名义吸收存款。同时新《办法》认可信托投资公司所有者权益项下依照规定可以运用的资金,可以存放于银行或者用于同业拆借、贷款、融资租赁和投资。二、存在的问题“ (一)对信托投资公司未规定信用等级要求 信托业的准入机制在立法上是不尽完善的。《信托法》中规定的受托人条件和要求较低,适用于包括民事、营业和公益信托在内的所有受托人,具有普遍性和一般性。对信托关系中的受托人资格没有限制,笼统地表述为“法律、行政法规对受托人的条件另有规定的,从其规定”。《信托投资公司管理办法》也仅对使用“信托投资”名称的公司的设立、业务范围及经营规则等进行了界定,没有信用等级方面的要求。 中国信托业面临的主要问题是信用危机,信托业曾经失却了最珍贵的信誉。目前制约中国经济发展的信用缺失已经相当严重,由于我国经济体系还处于初级阶段,社会还没有建立起普遍的诚信理念,人们对信托公司的信任度不高,受托人的信誉和能力需要经过漫长的时间检验。信托投资公司在发展中存在的种种问题,使其近年来在社会中所承担的角色成了“涉及丑闻最多的坏孩子”。1998年关闭广东国际信托投资公司,在国际上产生了很大的影响,以此为信号,我国信托业的信用危机开始显现。 政府的支持虽对信托公司的发展起到了推动作用,却并不能为其提供合法的信誉担保。《信托投资公司资金信托暂行办法》出台后,立即催生了资金信托产品的第一波热销。但目前声称信托产品收益稳定性的背后,都有着政府信用的影子。不少信托计划把“政府信用”作为控制风险稳定收益、推广销售的手段。它强化了投资者对政府信用的信赖,弱化了投资者对信托投资的风险的认识。 (二)信托定义未规定信托财产所有权转移 《信托法》第2条以及《信托投资公司管理办法》第3条都规定,信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或特定目的,进行管理或处分的行为。这里所确立的信托概念,是建立在“委托”的基础上的,其中的“财产权”也包括所有权。然而,由于“委托”不仅在内涵上并不相同于“转移”并且其实施结果也并不能够导致所有权转移,此条意味着该法实际上是认为信托财产所有权仍由委托人享有。 有学者对此持赞赏的观点,认为确认信托财产所有权由委托人享有是《信托法》的创造性规定,是中国《信托法》最大的标新立异,且这一标新立异还构成该法的最大特色。但又认为该法的这一规定却存在着明显的缺陷,就关于信托财产所有权归属之规定的科学性而言,《中国信托法》不及外国信托法。或者认为,不能简单地说用了“委托”两字就一定成为委托代理关系了,因为委托的外延具有信托的含义。不论从国与国之间就信托定义进行比较的结果来看,还是从我国《信托法》对信托定义的用词来看,我国《信托法》关于信托的定义更为明确和科学。 正因如此,我国《信托法》则赋予委托人和受益人更多的权利,同时限制受托人的权利,给受托人设定多项严格义务,以便于委托人和受益人对受托人的监督,促使信托活动的顺利进行。而国外不少国家的《信托法》,对委托人的权利规定得很少,有的甚至不规定,而对受托人和受益人的权利则规定得较多。从当事人的权利义务来看,我国法律似乎对受托人持不信任的态度,为了实现对信托财产的稳健管理,确保受益人权利的实现,我国《信托法》赋予委托人和受益人极大的干涉权。 (三)信托监管制度不完备 中国的信托公司从一开始就没有严格监管。中国人民银行对信托的监管相对较松,且缺乏有效的监控机制,使得信托业风险得以长期积累。监管当局制定的各类规章几乎完全把信托机构当银行管理,往往是监管者并不比被监管者对信托的真正涵义有更多的了解,监管当局始终没有积极主动地从制度构造上去培育信托市场,引导、规范信托公司转向真正的信托业务。 长期以来,中国人民银行对信托业监管的重点只停留在批设机构、资本真实性、业务范围等合规性上,缺少对业务方面的充分指导与监督,对于现场稽核或利用外部审计、并表监管、市场退出的监管、信息披露、紧急处理措施等方法未能给予足够的重视,以致法规对于这些方法的具体运作都缺乏明确的要求。至于保护债权人利益、防范信托业风险等方面的内容更没有纳入监管范围,而且监管方式和手段落后,加上人民银行机构、人力的限制,信托业又缺乏行业自律组织,因而对信托业的监管工作还不能满足实际需要。信托公司行政上由地方政府或主管部门领导,在中央和地方财权、事权分离的过程中,一旦地方的经济利益与国家的经济政策发生冲突,由于信托投资公司的部门或地方政府属性,其违规活动往往受到有关部门的默许、指使和庇护,能够轻易逃避人民银行的监管。 三、相应的法律对策 (一)应对信托投资公司规定信用等级要求 在信托制度诞生的初期,委托人无偿地将财产给与受托人经营管理完全是凭借双方的信任关系,受托人往往是当地有声誉和威望的绅士,这也是信托制度的基础,在英语中信托(trust)的原意就是信任、信用。委托人对受托人的信任,受托人对委托人的忠诚可靠,成为信托关系成立的前提条件。各国法律都确认:信托关系以当事人间的信任关系为前提。 应从立法角度,限定营业信托市场的准入机构并提出信托公司信用等级要求,规范信托业务市场秩序。《信托投资公司管理办法》对信托业的市场准入是这样规定的:“未经中国人民银行批准,任何单位和个人不得经营信托业务,任何经营单位不得在名称中使用-信托投资.字样。但法律、法规另有规定的除外”。很明显,并不是只有信托公司才能从事营业性信托业务。从国外信托的发展历史来看,由于信托属于金融业的范畴,其独立性和超越性使得信托利益可免于受益人之债权人的追索,形成有效的破产隔离机制。正因为此,受托人在法律上的要求尤其严格,营业信托的受托人由法人担当,公司法人申请经营信托业务时,均需经过特别审批。如《日本信托业法》规定:“信托业,非经主管大臣许可,不得经营”。同时,日本的信托银行的信用要比一般的商业银行高的多,甚至比一般的投资银行还要高,因为它有代人理财的作用。 建立信托公司的信用评级制度,从外部强化对信托公司的行为约束。资信评估制度在西方有较长历史,它已成为有效的社会监督制度之一。这样就会使信用等级较高的信托投资公司的社会形象较好,容易获得更多的发展机会。孔子在2千年前就说过:“民无信不立”,可以根据信托公司规模和信誉以及信托项目等设立等级,监管部门再根据不同等级采取分类监管的方式,改变“一刀切”的做法。如国家工商行政管理总局将根据企业的信用状况,将企业分为四个等级,分别采取不同的管理方式:对于守信企业出示“绿牌”,予以重点扶持;对存在一定信用问题的企业出示“蓝牌”,予以警示;对于失信企业出示“黄牌”,作为重点监控对象;对于严重失信企业出示“黑牌”,发布吊销公告并公开其违法记录。此外,还应对信托投资公司资金信托进行资信评级,资金信托资信等级的设置可采用三等,即投资级、投机级、倒闭级。 (二)信托定义采用债权关系说 关于“信托”的定义,从信托的产生看,英国信托制度的发源和罗马法“遗产信托”的起源有极为类似的原因,即规避严峻的法律对财产的移转的繁琐限制;从信托发展的历史看,国际上的信托是建立在财产权转移基础上的。英美信托法对信托财产所有权归属于受托人持明确肯定态度,由受托人享有的信托财产所有权称为“普通法上的所有权”。日本信托法与韩国信托法对此点虽未明确规定,但均规定设立信托时要“实行财产权转移”即由委托人将财产权转移于受托人,这里提到的财产权显然包括所有权在内,我国台湾地区信托法也采用类似规定。信托在德国尚无成文法。法国前两年修改民法典,引进了英美的信托制度,它对信托的定义是:信托行为是指信托设定人将自己财产的全部或部分移转给受托人,受托人将该财产与自己的固有财产相区分而加以管理,并根据合同规定,为某个或多个受益人的特定利益而加以运用。 从信托的功能看,“委托”一词非但没有揭示信托的本质属性,而且混淆了信托与行纪、代理等法律关系的界限,是不科学的。信托不同于委托的最大优点是受托人可以自己的名义对信托财产进行管理和处分,并享有充分的自主权,对信托财产进行专业化的管理,若委托人干涉受托人的权利过大,受托人处处都要考虑委托人的意志,则与委托无异。另外,信托公司宣传信托是“受人之托,代人理财”,这一说法是与信托的本质相悖的,是一个十分不准确的说法,很容易产生误导,这很容易与委托混淆在一起。 法学界关于信托法律性质的几种主要观点有:(1)双重财产权说;(2)物权说;(3)债权说;(4)物权债权并行说;(5)财产权机能区分说;(6)法主体性说;(7)附解除条件法律行为说。笔者以为,还是采用债权说比较恰当。信托目的的实现,关键在于受托人履行对委托人的承诺,精心管理信托财产,保证受益人的收益,因此存在着双重债的关系。其一是受托人对委托人的承诺关系,其二是受托人对受益人的保证关系。另外受益人要取得收益需向受托人行使请求权,这又正是债权关系的最基本的特征。债权说严格按照大陆法系中的民法原理,将财产权区分为物权和债权,在将信托财产的所有权归属于受托人的同时,明确受益人对受托人享有债权。现在大陆法系国家探讨信托法理论的学者多赞同这种观点,各国信托立法也有逐渐倾向于债权说的趋势。在日本,信托理论和立法相对成熟,债权关系说是通说。 采用债权说之后,立法上应规定严格的全程的特别的监管措施。而信托设立后的监督权应赋予受益人,因为信托一旦设立,受益权即为受益人所有,信托财产损益的直接利害关系人是受益人,将监督受托人的权利交于受益人,这样可以防止委托人与受益人之间不必要的冲突。事实上,我国《信托法》对委托人与受益人权利不加区分,规定受益人享有委托人享有的其中四项权利,在具体操作中,很容易发生受益人与委托人意见不一致的情况。为避免冲突,《信托法》规定了法院介入,但即便如此,也必然会影响到受托人对信托财产的管理和处分。因此,还不如干脆将委托人的权利限制在按自己意志为受益人设立信托和对信托财产管理运用的知情权方面,其他监督权完全赋予受益人,何况中国目前的信托产品的委托人和受益人常常或者说基本上是同一人,即自益信托占绝大多数。 (三)进一步完善信托监管制度 鉴于目前我国的金融分业体制,应将信托的监管机构从央行中分离出来,建立直属于国务院的独立的信托监管委员会,负责全国信托业的纵向管理工作,将最低资本要求、监管当局的监督检查和信息披露有机结合在一起。加强信托监管,要求监管部门推进监管的规范化、全程化,保证监管的持续性和有效性。主管机构应定期检查信托机构各项管理制度的执行情况、帮助它们完善必备的内控制度。从机构管理、资信管理、资本金管理、高级管理人员管理、财务管理、资产负债比例管理等方面看手,逐步构建一套对信托投资公司管理及时、有效的监管系统。 2003年国务院机构改革,设立中国银行业监督管理委员会,信托公司由设立的银监会直接监管。银监会将根据授权,统一监督管理银行、资产管理公司、信托投资公司及其他存款类金融机构。之后,将进一步完善信托业法制《信托机构管理条例》将由银监会起草并颁布. 西方各国信托业监管体系中,行业协会发挥的作用各不相同,担负的任务也有轻重,但在协调 行业内部矛盾等方面,行业协会的地位是包括政府监管机构在内的各机构都不可取代的。英国的监管体系比较重视信托业的自我管理。信托行业协会作为英国的信托业自律组织负有较重的监管任务,这点与美国和日本不同。应成立中国信托业协会,进行行业自律管理,逐步在我国建立起以政府监督为主导、行业自律管理为基础、社会监督为补充的全方位监管体系,以确保信托业的规范发展。,目前,信托业至今没有形成自己的产业特色,而且信托制度是外来品,不少人对它陌生,按照东方人的习惯,财产一般愿意由自己亲自管 理,让别人管理总觉得不放心。因此,应加强信托知识的宣传力度,让信托行为成为社会普遍接受的理财、融资方式。此外,目前还需要完善信托登记信托税收、信托会计等制度。
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